Черторинский В.В.

Рыночные подходы к предпринимательству в области частотопользования

В отличие от большинства других благ не рынок, а само государство осуществляет спецификацию, целевое назначение и срок использования выделяемых радиочастот, определяет их пользователя, запрещает продавать  права  пользования  без разрешения регулятора. При этом готовность соискателя заплатить наибольшую цену не является основным критерием принятия решения о выделении частоты.

Многие аспекты этого опыта могли бы быть полезными для совершенствования российского законодательства. Правда, необходимо учитывать, что за перечисленными рыночными реформами стоит два существенно отличающихся подхода к регулированию: рыночно-социалистический и либерально-рыночный.

Первый из них предполагает, что государство должно отказаться от распределения исключительных прав на радиочастоты, создав возможности для оборота, агрегирования и дробления этих прав. Рыночным этот подход делает наличие рынка исключительных прав на использование спектра. Социалистическим — фактическое отсутствие прав собственности на основное средство производства в данной сфере — радиопередающие устройства, — обладатели которых не могут их использовать по назначению без специальной лицензии.

Второй предполагает отказ не только от административно-командного подхода к распределению прав, но и ликвидацию системы исключительных прав на радиочастоты. Либерально-рыночным этот подход является потому, что он сочетает свободу собственников радиопередающих устройств распоряжаться этими устройствами и возможность рыночного оборота этого оборудования.

По моему мнению, несмотря на то, что рыночно-социалистический подход более эффективен, чем существующий в России административно-командный, либерально-рыночный подход к регулированию радиочастотных взаимодействий предпочтителен по отношению к обоим другим. В пользу этого можно привести следующие аргументы:

• Экономически эффективное распределение ограниченных ресурсов обеспечивается при помощи ценового (рыночного), а не административного механизма.

• Ограниченным ресурсом в сфере радиочастотных взаимодействий является оборудование и его возможности, а не радиочастоты.

•  Лицензирование радиочастотных взаимодействий нарушает права собственников радиопередающих устройств.

Административно-командный подход к регулированию радиочастотных взаимодействий происходит из двух основных положений:

1. Использовать передатчики без наличия специальных прав на вещание запрещено.

2. Права на вещание специфицируются и предоставляются государством.

Наличие первого пункта отличает этот подход от либерально-рыночного, а второго — от рыночно-социалистического подхода. В силу того, что административно-командный подход не содержит универсального принципа, которому должна подчиняться деятельность государственных регулирующих органов по спецификации и распределению прав на вещание, системы регулирования в различных странах отличаются.

Основы российской системы регулирования, действующей в рамках данного подхода, изложены в ст. 22—25 ФЗ «О связи». Наиболее важными в данных статьях являются следующие положения.

Во-первых, п. 4 ст. 22 устанавливает «разрешительный порядок доступа пользователей к радиочастотному спектру», а согласно ст. 24, «использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается ».

В-третьих, срочность выдачи разрешений на использование радиоизлучений. Так, ст. 22 устанавливает «недопустимость бессрочного выделения полос радиочастот, присвоения радиочастот или радиочастотных каналов», а в соответствии со ст. 24, «выделение полос радиочастот осуществляется на десять лет или на меньший заявленный срок», который «по обращению пользователя радиочастотным спектром… может быть увеличен или уменьшен органами, выделившими полосу радиочастот».

Проблема помехового взаимодействия в этой системе централизованно решается государством — распределяя права на использование радиопередающих устройств, оно гарантирует, что эти устройства не будет существенно мешать друг другу.

Рыночно-социалистический подход к регулированию радиочастотных взаимодействий также исходит из двух основных положений:

1. Использовать передатчики без наличия специальных прав на вещание запрещено.

2. Права на вещание распределяются при помощи механизма рыночных цен, а специфицируются продавцом прав.

Наличие первого пункта отличает этот подход от либерально-рыночного, а второго — от административно-командного подхода.

Теоретические основы этого подхода изложены в статье Р. Коуза «Федеральная комиссия по связи»^[3], предвосхитившей основные идеи знаменитой статьи «Природа социальных издержек», в том числе «теорему Коуза».

Согласно Коузу, основной причиной, вследствие которой регулируется спектр, является необходимость предотвращения помехового взаимодействия. Ведь если несколько передатчиков будет вещать одновременно на одной частоте, то получение сигналов станет затруднительным или даже невозможным. Избежать такой ситуации помогают права собственности на частоты. Хотя преимущества таких прав понятны в контексте проблемы помехового взаимодействия, их введение причиняет косвенный вред тем, кто не является владельцем таких прав, — ведь введение системы исключительных прав исключает их возможность пользования этими правами.

В то же время, предвосхищает Р. Коуз возражения критиков, употребление понятие «права собственности на спектр» вводит в заблуждение. Никто не вводит «права собственности» на отдельные цвета или музыкальные ноты, хотя явления весьма сходны с радиочастотными излучениями. В реальности то, что распределяется Федеральной комиссией связи или в другой системе регулирования продавалось бы на рынке, это «право использовать оборудование для передачи сигналов определенным образом», а вовсе не непосредственно право собственности на спектр.

Сторонники данного подхода начинают свои рассуждения с того же исходного пункта, что и сторонники предыдущего, считая, что для борьбы с помеховым взаимодействием должна существовать система исключительных прав на вещание, отличающихся от прав собственности на передающие устройства. В то же время, административно-командный подход критикуется за ряд недостатков, связанных с реализацией задачи борьбы с помеховым взаимодействием:

• неточное формулирование нормативного критерия: необходимо не минимизировать помеховое взаимодействие, а максимизировать общественный продукт, получаемый при помощи радиочастотных взаимодействий;

•  нерыночная спецификация прав на вещание: вследствие этого приобретатель лицензии вынужден получать большее либо меньшее количество товара, чем ему в реальности необходимо;

•  отсутствие вторичного рынка и механизмов разделения продаваемых прав: в результате рынок лишен возможности преодолеть негибкость, связанную с административной спецификацией прав, меняющимся спросом и технологиями;

•  пренебрежение ценовым механизмом: государство не выделяет спектр тому, кто больше всего готов за него заплатить, что порождает недостаточно эффективное использование ресурсов.

Использование механизма рыночных цен при реализации данного подхода предполагает две особенности:

— продажу временных или постоянных прав на вещание на аукционе, что позволяет передать права тому, кто их оценивает больше всего;

— наличие вторичного рынка прав и возможность деления и аренды этих прав, что позволяет постоянно обеспечивать наиболее эффективное использование прав.

Признаваемые многими экономистами достоинства этой модели постепенно повлияли и на национальных регуляторов, в результате чего системы, близкие к частным правам на вещание, были созданы в Новой Зеландии.

В тех случаях, когда государство не было готово отказаться от права распределения спектра в пользу системы свободно обращающихся прав, регуляторы пошли по пути развития вторичного рынка, предполагающего в том числе дезагрегирование лицензий  (по частотам и географически) и их лизинг.

Так, в США возможности продажи частот с аукционов, дезагрегирования и лизинга лицензий были зафиксированы в Телекоммуникационном акте 1996 года. Причем, длительный срок действия «аукционных» лицензий) и возможность их продления по пути дела приближает их к правам собственности, введению которых препятствует прямой запрет в Коммуникационном акте 4 года.

Законодательство Канады также позволяет дезагрегировать и передавать контроль согласно заявительному принципу. Условием передачи прав на лицензию является параллельная передача вытекающих из оригинальной лицензии условий. Срок действия лицензии также составляет десять лет с очень высокой вероятностью продления на такой же срок.

Подобный подход характерен также для Австралии и Новой Зеландии. В частности, в Новой Зеландии была создана трехступенчатая система прав:

•  Управленческие права, эксклюзивные права на управление определенным диапазоном частот на территории всей страны в течение 20 лет.

В рамках реализации этих прав их владелец имеет право на выдачу лицензий на использование определенных частот для любых целей.

Владелец управленческих прав имеет право выдать лицензионные права самому себе.

•  Лицензионные права являются производными от управленческих прав. Владелец управленческих прав определяет назначение частоты, местоположение вещателя и другие параметры.

•  Аппаратные лицензии — в тех диапазонах, где не созданы управленские права, действуют не имеющие вторичного рынка права на использование конкретного оборудования.

Законодательство стран Европы также позволяет осуществлять передачу прав при отсутствии «изменения использования» (change of use). При этом сам термин «изменение использования» не определен, что позволяет осуществлять вторичную передачу прав в широких пределах, ограниченных толкованием данного термина и исполнением требований антимонопольного законодательства.

Таким образом, можно констатировать сближение существующей мировой практики регулирования с режимом частных исключительных прав на вещание: «удлиняются» сроки действия лицензий, создается возможность их передачи и дезагрегирования.

Либерально-рыночный подход к регулированию радиочастотных взаимодействий, нередко называемый «открытым спектром», основывается на следующих положениях:

1. Право собственности на передатчик создает право на вещание.

2. Права собственности на передающие устройства распределяются при помощи механизма рыночных цен.

Наличие первого пункта отличает этот подход как от административно-командного, так и от рыночно-социалистического. Второй пункт роднит его с рыночно-социалистическим подходом.

В современной литературе по либерально-рыночному подходу идея «открытого спектра» обычно описывается как «общая собственность на спектр» (spectrum commons). Сторонники «общей собственности» обычно делают свои рекомендации на основе того же нормативного критерия, что и сторонники рыночно-социалистического («коузианского») подхода, — критерия максимизации передаваемой и принимаемой при помощи радиочастотных взаимодействий информации.

При единстве видения целей законодательства, сторонники «общей собственности» считают, что вред от системы исключительных прав на вещание превышает выгоды от ее наличия. Если сторонники рыночно-социалистического подхода считают, что наибольший экономический эффект дает относительно высокий (хотя и не максимальный!) уровень защиты от помеховых взаимодействий, то для сторонников «общей собственности» максимизация эффекта связана с полным отсутствием такой защиты.

Общими для коузианских сторонников обоих подходов являются следующие посылки:

•  Понятие общественного благосостояния содержательно.

• Законодательство должно формулироваться так, чтобы оно способствовало максимизации общественного благосостояния.

Сторонники либерально-рыночного подхода согласны со сторонниками рыночно-социалистического подхода в том, что именно рынок должен распределять и специфицировать права на вещание. В то же время, рыночно-социалистический подход критикуется за:

— неверную постановку задачи (законодательство должно защищать права собственности, а не максимизировать общественное благосостояния) или неверное ее решение (целью регулирования является максимизация благосостояния, но ее достижение связано со свободой вещания);

— приверженность устаревшим технологиям вещания: традиционное регулирование подавляет инновации и консервирует технологии вещания начала XX века;

— ограничение свободы слова: лицензирование вещания ставит под контроль использование радиопередающих устройств для распространения информации.

Альтернативные формулировки либерально-рыночного подхода (коузианская и естественно-правовая) отличаются не практическими выводами, а ценностными основаниями. Поэтому примеры практической реализации обеих концепций совпадают.

На данный момент либерально-рыночный подход реализуется двумя основными способами.

Во-первых, путем выделения нелицензируемых диапазонов частот. Так, сейчас в таблице распредления частот Международного союза электросвязи диапазоны 2400—2483,5 МГц и 5725—5875 МГц отведены для использования «высокочастотными установками, предназначенными для промышленных, научных и медицинских целей» (Industrial, Scientific, Medical — ISM).

Особенность работающего в этом диапазоне оборудования состоит в том, что оно предполагает передачу сигнала малой интенсивности на широкой полосе частот. В большинстве стран мира использование этих диапазонов является нелицензируемым, хотя на передающие устройства накладываются ограничения по интенсивности излучения.

Во-вторых, путем предоставления нелицензируемым передатчикам возможности вещать в лицензируемых диапазонах, при условии, что они не будут мешать работе передатчиков владельцев лицензий. Это возможно, например, в том случае, если интенсивность работы передатчиков не будет превышать уровень «белого шума».

Впрочем, в ближайшие годы можно предвидеть расширение сферы применения либерально-рыночного подхода. Если ранее его поддержка была уделом небольшого числа экономистов и инженеров, то сегодня экономисты международных организаций уже ставят проблему определения оптимального соотношения между рыночно-социалистическим и либерально-рыночным подходами.

*     *     *

На сегодняшний день регулирование радиочастотных взимодействий носит административно-командный характер и при этом основывается на технологических реалиях начала XX века, которые сначала определили подход к регулированию, а потом были в значительной степени подкреплены и законсервированы основывающимся на них же государственным регулированием. В этой ситуации недостаточно сказать, что нужен рынок — необходим выбор одного из подходов к рынку, которые отличаются своими ценностными основаниями и практическими выводами. Выбор между этими подходами является комплексным вопросом, затрагивает юридические, экономические и технологические проблемы. Причем, в силу того, что речь идет о нормативных суждениях («как должно быть?»), ключевая роль должна принадлежать именно юриспруденции. Это относится не только к регулированию радиочастотных взаимодействий, но и к другим прикладным сюжетам — например, вопросам антимонопольного законодательства^[4], интеллектуальной собственности^[5], экологии, — в дискуссиях о которых часто используются утилитаристские соображения.

Особенно значимой является близость между дискуссиями о регулировании радиочастотных взаимодействий и о регулировании «естественных» (на самом деле, установленных государством) монополий.

Обсуждение этого вопроса выходит за пределы данной статьи, однако нельзя не отметить, что в случае России одна из основных проблем — доминирования государства в использовании спектра — может одновременно рассматриваться и как благоприятная возможность. В этих условиях новые рыночные модели регулирования радиочастотных взаимодействий могут внедряться с минимальным вмешательством в уже сложившиеся интересы бизнеса и частных граждан.

[1] Coase R. The Federal Communications Commission // Journal of Law and Economics. 1959. Vol. 2. P. 25;

[2] «Основной причиной государственного регулирования радиоиндустрии [до сих пор] являлось предотвращение помехового взаимодействия» (Coase R. The Federal Communications Commission. Р. 25).

[3] См.: Coase R. The Problem of Social Cost // Journal of Law and Economics. 1960. Vol. 3 No 1. P. 1-44.

[4] См.: Новиков В. В. О праве собственности на внешние эффекты // Вопросы экономики.

2010. № 1. (http://www.iet.ru/files/persona/novikov/antitrust_2_novikov.pdf).

[5] См.: Kinsella S. N. Against Intellectual Property // Journal of Libertarian Studies. 2011. Vol. 15, No 2